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Chapter 10  Le copyright

10.1  Historique

La présentation Free culture de Lawrence Lessig1 retrace, dans sa première partie, l'histoire du copyright. Elle est retranscrite sur
http://www.oreillynet.com/pub/a/policy/2002/08/15/lessig.html.

10.1.1  Aujourd'hui aux Etats-Unis

Le site gouvernemental du copyright offre de nombreux documents dont la portée du copyright :

Le propriétaire du copyright a le droit exclusif de faire et d'autoriser des tierces personnes de faire Et une FAQ avec des réponses à divers points :
* What works are protected?

Copyright protects "original works of authorship" that are fixed in a tangible form of expression. The fixation need not be directly perceptible so long as it may be communicated with the aid of a machine or device. Copyrightable works include the following categories:
  1. literary works;
  2. musical works, including any accompanying words
  3. dramatic works, including any accompanying music
  4. pantomimes and choreographic works
  5. pictorial, graphic, and sculptural works
  6. motion pictures and other audiovisual works
  7. sound recordings
  8. architectural works
These categories should be viewed broadly. For example, computer programs and most "compilations" may be registered as "literary works"; maps and architectural plans may be registered as "pictorial, graphic, and sculptural works."
* How long does copyright last?

The Sonny Bono Copyright Term Extension Act, signed into law on October 27, 1998, amends the provisions concerning duration of copyright protection. Effective immediately, the terms of copyright are generally extended for an additional 20 years. Specific provisions are as follows:

* For works created after January 1, 1978, copyright protection will endure for the life of the author plus an additional 70 years. In the case of a joint work, the term lasts for 70 years after the last surviving author's death. For anonymous and pseudonymous works and works made for hire, the term will be 95 years from the year of first publication or 120 years from the year of creation, whichever expires first;

* For works created but not published or registered before January 1, 1978, the term endures for life of the author plus 70 years, but in no case will expire earlier than December 31, 2002. If the work is published before December 31, 2002, the term will not expire before December 31, 2047;

* For pre-1978 works still in their original or renewal term of copyright, the total term is extended to 95 years from the date that copyright was originally secured.
L'amendement Mickey Mouse permet à Walt Disney d'éviter que la célèbre souris entre dans le domaine publique.

10.2  La copie

La copie numérique est parfaite, sans perte d'information. Tant que les données protégées comme la musique ou la vidéo demandaient des supports de taille nettement supérieure aux outils informatiques existant comme pour le CD dans les années 80 ou les films dans les années 90, le problème de la copie numérique n'existait pas.

Aujourd'hui les capacités de stockage et les algorithmes de compression permettent la copie des CD comme des DVD. Internet permet de transporter efficacement ces données, surtout pour ce qui concerne la musique, ainsi que d'en organiser la diffusion à l'aide d'un service comme Napster.

Ce changement radical de situation et la nette augmentation de la copie qu'il a générée a provoqué la colère des maisons de disque qui sont montées au créneau. Elles ont réussi depuis à fermer Napster et à rendre le déchiffrage interdit via le DMCA2.

Toutefois, il n'est pas certains que Napster et les échanges de musique aient réellement pénalisé le marché de la musique. L'éditeur O'Reilly qui subit aussi le piratage des versions numériques de ses livres indique que cela n'influence en rien ses ventes3  :
At O'Reilly, we publish many of our books in online form. There are people who take advantage of that fact to redistribute unpaid copies. (The biggest problem, incidentally, is not on file sharing networks, but from copies of our CD Bookshelf product line being put up on public Web servers, or copied wholesale and offered for sale on eBay.) While these pirated copies are annoying, they hardly destroy our business. We've found little or no abatement of sales of printed books that are also available for sale online.
Il semble même que la copie et la diffusion qu'elle génère offre une véritable chance d'être connu pour la grande majorité des artistes. Elle permet à des musiques en dehors des hit parades d'exister, de faire leur trou doucement. Il n'est pas exclu que les musiciens arrivent un jour à mettre en place un autre système économique permettant la copie de leur musique et basé sur les revenus des concerts, des radiodiffusions, de la télévision...


Figure 10.1: Napster et les maisons de disque

source : User Friendly

La réponse française
au phénomène de la copie numérique de musique a été la même que pour celle des cassette audio, à savoir la mise en place d'une taxe sur les CD vierges, taxe devant être reversée aux auteurs.

Des taquins, comme il en existe partout, font remarquer que cette taxe de 4 F sur les CD vierges est du même ordre de grandeur que ce que gagnent les musiciens peu connus par CD vendu. Cela légitime-t-il la copie des CD musicaux ?

D'autres, ou les mêmes, font remarquer que l'on paye cette même taxe lorsqu'on utilise en CD en tant que support de sauvegarde.

Les CD n'étant pas le seul support numérique pouvant être utilisé pour copier de la musique, certaines personnes désireraient étendre la taxe à tous les supports numériques y compris aux ordinateurs.

Depuis cet été 2002, cette taxe concerne aussi les disques durs inclus dans certains décodeurs TV numériques ou baladeurs, mais elle ne touche pas les disques durs des ordinateurs.

Prudent, le président de la commission en charge de réglementer la portée de cette taxe indique à propos de la possibilité de taxer les disques durs que «la fixation d'une telle rémunération excède le rôle de la commission».

Aux Etats-Unis, le Digital Millennium Copyright Act

Sec. 1201. Circumvention of copyright protection systems


(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that--

   (A) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title;

...
Cet extrait est au coeur de protestations mais l'ensemble de la loi est contesté pour ses effets pervers.

Dmitry Sklyarov, un cryptographe russe, a été la première victime du DMCA. Il a développé pour sa société russe un traducteur du format eBook d'Adobe vers PDF. Pour cela, il a dû casser les protections du format eBook ce qui était facile.

En juillet 2001, Dmitry Sklyarov a présenté lors d'une conférence les faiblesses du système de protection de l'eBook. Il a été arrêté ensuite à son hôtel pour avoir développé un outil permettant de violer les lois du copyright malgré le fait que son traducteur ne fonctionne qu'avec des eLivres dûment achetés.

Ce cas, toujours pas jugé, a déjà valu à son personnage principal plusieurs semaines de prison et 5 mois d'interdiction de quitter l'État de Californie avant d'être relaché sous conditions.

Le professeur Ed Felten de Princeton s'est vu de son côté menacé de poursuite s'il présentait ses travaux sur les faiblesses de système d'encodage.

Le système de décodage des DVD de Linux, DeCSS, indispensable pour pouvoir lire un DVD, a valu à une centaine de personnes d'être poursuivies pour l'avoir diffusé.

Le DMCA touche aussi les intermédiaires techniques4 que sont les opérateurs du réseau, les FAI et hébergeurs. En pratique les hébergeurs sont les plus touchés : ils doivent fermer un site lorsqu'une personne indique que le dit site viole son droit d'auteur. L'auteur doit ensuite porter plainte contre le responsable du site web sinon le site doit être réouvert au bout de 14 jours.

Une autre victime de cette loi est le site norvégien http://www.xenu.net/ dénonçant la secte scientologique. Ce site s'est vu privé de référencement par Google, la secte faisant valoir la violation de son copyright.

Bien sûr le responsable norvégien du site ne désire pas aller au Etats-Unis défendre son cas contre la secte.

Google a remis ensuite la page d'accueil du site dans ces référencements, la page n'ayant pas de texte violant le copyright. Le site est en 2e réponse lorsqu'on interroge Google avec le mot ``Scientology''.

Une version française du DMCA
La Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, est à la source de discussion sur ce qu'on appelle déjà le DMCA Français.

La question est comment appliquer son article 6 qui demande de sanctionner les actes de contournement des mesures techniques de protection en tenant compte de l'existant juridique français et en utilisant la marge de manoeuvre qu'offre l'article 5 permettant aux états de mettre en place des exceptions et limitations.

L'exemple de la taxe sur les CD vierges montre le problème. Si la copie de CD est considérée comme un contournement, elle devient interdite et alors la taxe sur les CD vierge doit disparaitre en toute logique.

Les différents camps cherchent à profiter de l'occasion de la transcription de cette directive pour aller dans leur sens. Certaines entreprises aimeraient aller vers le DMCA, les associations désirent en eviter les aspects néfastes.

L'association April demande ainsi que la future loi sur la contrefaçon EUCD.INFO de son coté souligne que le droit français dispose déjà d'un arselnal jurisdique important qui de fait transpose déjà la directive. Elle considère donc inopportune une nouvelle loi.


Figure 10.2: Environnement juridique des mesures techniques de protection

cf document de l'EUCD.INFO

Pour plus de détail, on pourra regarder un dossier sur le sujet présenté par site Planète Libre, avec en particulier la version du 5 décembre 2002 du projet de loi.

10.3  Les noms de domaine

Les noms de domaine ont été à la source de nombreux procès et de grosses transactions financières. Aujourd'hui le milieu du nom de domaine5 s'est assagi grâce aux nouvelles règles de l'ICANN ainsi qu'aux diverses jurisprudences existantes maintenant.

Le cas le plus courant de litige concerne le ``vol'' d'un nom de marque, cf la fiche du Forum Internet :
Le fait d'intégrer, avec ou sans intention rémunératrice, le nom d'une entreprise ou de sa marque dans votre adresse internet peut constituer une contrefaçon et/ou des agissements parasitaires susceptibles d'engager votre responsabilité civile. La contrefaçon de marque est également un délit puni, aux termes de l'article L. 716-9 du Code de la propriété intellectuelle, de deux ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende. De même, la reproduction du nom d'une personne célèbre peut contrevenir aux droits qu'elle possède tant sur son nom patronymique que sur une marque qu'elle aurait déposée.

Ainsi, avant même d'enregistrer votre nom de domaine (en .com, .net, .org, .fr ou autres) ou de créer un nouveau dossier au sein de votre site reproduisant ces noms, vérifiez auprès de leurs titulaires qu'ils vous autorisent bien à vous en servir. Sachez que des vérifications sont effectuées par l'AFNIC pour l'enregistrement de votre nom de domaine en « .fr ». Pour fins de preuve, veillez à vous ménager un écrit déterminant précisément l'usage pour lequel les titulaires vous ont donné leur accord. De surcroît, vous ne pouvez contourner l'obstacle en reproduisant un nom orthographié différemment de celle d'une marque notoire. Le Tribunal de grande instance de Nanterre a, par exemple, décidé que l'enregistrement du nom de domaine « lankom.com » et « lankome.com » constituait une contrefaçon de la marque « Lancôme ».
Bien sûr, il est possible de réserver pasteur.net si l'on s'appelle Pasteur et cela même s'il existe un Mr Pasteur célèbre et si un institut célèbre porte toujours son nom.

10.4  Les brevets

L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, l'OMPI, défend la propriété intellectuelle. Elle souligne dans sa Déclaration Mondiale sur la Propriété Intellectuelle :
Les droits de propriété intellectuelle sont un élément essentiel et indissociable des mesures visant à relever le défi fondamental du développement pour tous qui, à la fin du XXe siècle, vient au premier rang des responsabilités d'importance universelle de l'humanité.
Cette organisation indique dans sa FAQ ce que sont les brevets et quelle est leur portée :


Quelle forme de protection offre le brevet ?

La protection par brevet signifie que l'invention ne peut être réalisée, utilisée, distribuée ou vendue commercialement sans le consentement du titulaire du brevet. Les droits de brevet sont normalement sanctionnés par une action devant les tribunaux qui, dans la plupart des systèmes, ont compétence pour faire cesser les atteintes aux brevets. En même temps, les tribunaux peuvent aussi déclarer nul un brevet contesté par un tiers.
Quelles sortes d'inventions peut-on faire protéger?

L'invention doit, de manière générale, satisfaire aux critères suivants pour pouvoir être protégée par un brevet. Elle doit avoir une utilité pratique, comporter un élément de nouveauté, c'est-à-dire une caractéristique nouvelle qui ne fait pas partie du fonds de connaissances existantes dans le domaine technique considéré : ce fonds de connaissances existantes est désigné par l'expression " État de la technique". L'invention doit aussi impliquer une activité inventive c'est-à-dire qu'elle ne doit pas être évidente pour une personne ayant une connaissance moyenne du domaine technique considéré. Enfin, son objet doit être "brevetable" selon la loi. Dans de nombreux pays, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les variétés végétales ou animales, les découvertes de substances naturelles, les méthodes commerciales et les méthodes de traitement médical (par opposition aux produits médicaux) sont exclues de la protection par brevet.

2

Michel Rocard ferraille contre le brevet logiciel

LE MONDE du 17.02.05

Le député européen s'est fortement impliqué dans ce débat juridique très technique. Il dénonce les pressions que les grands groupes informatiques exercent sur la Commission. Une directive trop laxiste pourrait stériliser la création de programmes en Europe et entraver la circulation des idées.

La conférence des présidents de groupe du Parlement européen devait transmettre officiellement à la Commission, jeudi 17 février, une demande de réouverture du débat en première lecture d'un projet de directive très controversé sur la brevetabilité des logiciels. L'ancien premier ministre Michel Rocard, député européen et rapporteur à la commission des affaires juridiques du Parlement, est à l'origine de cette initiative. Il explique les enjeux "immenses" liés à la brevetabilité des "inventions mises en oeuvre par ordinateur" et raconte trois ans de luttes dans les instances de l'Union européenne.

Pourquoi la directive européenne sur la brevetabilité des logiciels - ou des "inventions mises en oeuvre par ordinateur" - est-elle, depuis si longtemps, l'objet d'autant de polémiques ?

Il y a autant de polémiques parce que les intérêts en jeu sont immenses. Je n'ai aucun moyen de vérifier ces chiffres, mais on nous dit que, sur le continent européen, l'enjeu - selon que la brevetabilité est généralisée à tous les logiciels ou qu'elle est restreinte - se situerait entre 35 et 40 milliards de dollars par an de redevances.

Qu'une idée ne soit pas brevetable n'est contesté par personne. Qu'il s'agisse d'une suite de mots, d'un accord de musique ou d'un algorithme. Einstein est crédité d'avoir dit : "Une formule mathématique n'est pas brevetable." Or qu'est-ce qu'un logiciel ? C'est un ensemble de formules mathématiques corrélées qui guide le fonctionnement d'un ordinateur. Il n'est donc pas brevetable en tant que tel.

Pourtant, l'objectif de la Commission européenne est bien de le rendre brevetable.

L'article 52 de la Convention européenne sur les brevets de 1972 dit en substance que les logiciels ne sont pas brevetables. Pourtant, l'Office européen des brevets (OEB), rémunéré grâce aux redevances, en a accordé une trentaine de milliers sur des logiciels depuis moins d'une dizaine d'années.

Aux Etats-Unis, il existe des lois générales sur le brevet, mais rien de spécifique aux inventions mises en oeuvre par ordinateur. Il existerait aujourd'hui quelque 200 000 brevets américains sur des logiciels. Une demi-douzaine de plaintes ont été déposées devant la Cour suprême pour viol de la Constitution pour entrave à la liberté de circulation des idées - ce qui est pénalement terrifiant. La Cour suprême n'a pas encore rendu d'arrêt et la rumeur veut qu'elle attende la jurisprudence européenne.

Aujourd'hui, comment la jurisprudence définit-elle les limites de la brevetabilité ?

Ce qui est brevetable, c'est ce qui a un caractère technique. Mais qu'est-ce qui justifie le caractère technique ? Et la réponse jurisprudientielle généralement reçue, c'est "l'emploi de moyens techniques" Nous sommes dans une absolue tautologie. Or les tribunaux considèrent "technique" ce qui est compliqué. Du coup, il n'y a plus de limites.

Un logiciel qui sert de cas d'école, c'est celui qui pilote le freinage ABS. Il est évident que la mise au point de ce logiciel exige un aller-retour entre les formules mathématiques et l'expérience... Et que cela a exigé de l'énergie, de l'outillage, etc. A l'évidence, la brevetabilité est nécessaire pour en permettre la rémunération. En revanche, dans le cas de ces logiciels qui servent à guider la main du chirurgien dans certaines interventions, il est clair qu'ils ne relèvent que d'un traitement logique de gestion des obstacles et que le coût de production d'un tel logiciel est nul.

Où en sont les débats sur ce sujet dans les instances de l'Union européenne ?

La démarche initiale de la Commission, début 2002, visait à "mettre de l'ordre dans un champ légal chaotique". Cependant, le texte ne contenait aucune disposition juridique pour établir la ligne rouge entre le brevetable et le non-brevetable. Le Parlement s'est saisi de ce texte en première lecture. Nous avons proposé des amendements visant à ne laisser breveter que les logiciels dont la mise au point implique l'usage des "forces de la nature". Sans cela, pas de brevetabilité. Ce concept définit un champ restreint qui devrait permettre de breveter de 15 % à 20 % des logiciels aujourd'hui produits. Le vote du Parlement, le 24 septembre 2003, a adopté ces amendements par 361 voix pour, 157 contre et 28 abstentions. Cela a mis la Commission en fureur et a déclenché une tornade de courriels émanant d'une quinzaine de grands groupes dont Microsoft est le chef de file.

Des entreprises américaines auraient exercé des pressions ?

Pas seulement américaines ! Nokia et Alcatel, par exemple, sont largement impliquées. Elles ont réussi à convaincre la Commission de reprendre le problème et de relancer l'offensive. Nous avions d'ailleurs appris au passage que, pour mettre au point le premier projet de directive, la Commission européenne s'était attaché les travaux d'experts extérieurs parce que c'était un problème assez nouveau pour elle. Or plusieurs de ces experts extérieurs venaient de Microsoft et d'autres firmes informatiques. Il n'y a pas de fumée sans feu. Tout cela ne pas fait très joli dans le tableau...

Nous n'avons jamais pu parler un langage commun avec les représentants des grands groupes que nous avons rencontrés - et notamment ceux de Microsoft. Leur parler de libre circulation des idées, de liberté d'accès au savoir, c'est leur parler chinois. Dans leur système de pensée, tout ce qui est ôté au champ du profit immédiat cesse d'être un moteur pour la croissance. Ils ne semblent pas pouvoir comprendre qu'une invention qui n'est qu'un pur produit de l'esprit ne peut être brevetable. C'est tout simplement terrifiant. Beaucoup d'entre nous, au Parlement, conviennent que jamais ils n'ont eu à subir une telle pression et une telle violence verbale au cours de leur travail parlementaire. C'est une énorme affaire.

Quel a été le résultat de ces pressions ?

Le 18 mai 2004, la Commission saisit le conseil des ministres d'un nouveau texte porteur d'une conception encore plus extensive de la brevetabilité que le premier. La contre-offensive est d'une brutalité inouïe. Le conseil des ministres de l'industrie a délibéré très vite, en à peine une heure trente. Et ne fait aucune référence aux amendements votés en 2003.

Du coup, ce nouveau projet, durci, est adopté dans le principe. Pour l'adopter formellement, en droit, il y a une procédure expéditive qui est l'"inscription en point A" à un conseil des ministres. Dans ce cas, le conseil se prononce sans discussion. Les présidences irlandaise et néerlandaise nous ont fait trois fois le coup du point A, dont deux fois lors du conseil des ministres de l'agriculture, consacré à la pêche ! C'est simplement scandaleux. A chaque fois l'adoption formelle du texte a été évitée de justesse, grâce aux interventions de la Pologne.

Quant à la France, elle se tait. Jacques Chirac s'était prononcé contre la brevetabilité extensive des logiciels pendant la campagne présidentielle. Mais le ministre de l'industrie, Patrick Devedjian, présent au conseil des ministres du 18 mai 2004, ne s'est pas élevé contre le texte. Le 2 février, la commission des affaires juridiques du Parlement a été auditionnée par le nouveau commissaire en charge du dossier, Charlie McCreevy. Nous avons demandé à la présidence du Parlement de requérir un nouveau débat sur le texte pour que nous puissions établir une nouvelle version en première lecture.

Nous en sommes là.

Propos recueillis par Michel Alberganti et Stéphane Foucart

Table 10.1: Michel Rocard ferraille contre le brevet logiciel, LE MONDE du 17.02.05


10.4.1  Le brevet logiciel



La limite entre le copyright et le brevet est liée à l'abstraction de la découverte. On considère que les brevets touchent ce qui est matériel, une invention technique, quand le droit d'auteur est lié à l'immatériel, une oeuvre littéraire par exemple. Toute la difficulté se trouve pour les découvertes se situant entre les deux.

Concernant les logiciel, «le droit d'auteur s'attache à l'expression, au code vu comme un langage ou un texte, dont l'ensemble des éléments sera protégé contre la reproduction; le brevet va davantage s'attacher aux fonctions que remplit l'invention et aux résultats qu'elle permet d'atteindre, et en protégera les éléments nouveaux apportant une solution technique.»6.

Le point crucial est de déterminer si en plus du droit d'auteur, il est souhaitable que les logiciels puissent être protégés par un brevet. Les arguments sont d'un coté l'harmonisation avec le reste du monde, la défense des investissements industriels, de l'autre le risque de pénaliser la libre concurrence et notamment la possibilité pour les petites entreprises de concurrencer les entreprises déjà bien établies ainsi que la durée inadaptée des brevets, plus de 10 ans, dans un domaine qui évolue aussi rapidement.

La déclaration suivante de Bill Gates sur les brevets logiciels résume la position des personnes contre :
If people had understood how patents would be granted when most of today's ideas were invented and had taken out patents, the industry would be at a complete standstill today.
Ce à quoi il a ajouté :
The solution is patenting as much as we can. A future startup with no patents of its own will be forced to pay whatever price the giants choose to impose. That price might be high. Established companies have an interest in excluding future competitors.
L'alliance EuroLinux souligne les abus que peuvent donner cette situation à travers des exemples.

Brevets sur des techniques logicielles
Quelques exemples de brevets américains sur des techniques logicielles évidentes telles que «utiliser des instructions vides pour ralentir un processus » ou « faire des corrections sur un document en utilisant deux couleurs différentes ». L'utilisation de la fonction OU exclusive (XOR) pour l'inversion bitmap (US4197590) a été déposée dans au moins 3 pays européens (FR2338531, DE2701891, DE2760260, DE2760261, GB15419) en contournant la loi et disant que : "la fonction xor est utilisée à l'intérieur d'une invention composée d'un périphérique d'affichage".

Cf. http://www.base.com/software-patents/examples.html

Brevets Internet
Quelques exemples de brevets attribués par l'USPTO ou l'OEB sur des méthodes évidentes comme le « One-Click », les enchères sur Internet, l'affiliation, la publication d'une base de données sur le Web, ou l'utilisation d'un cache pour le WAP.

Cf. http://www.freepatents.org/examples/

Brevets sur des méthodes éducatives
Quelques exemple de brevets sur des méthodes éducatives essentiellement évidentes, qui obligeraient les écoles à payer des droits à des sociétés multinationales pour mettre en oeuvre certaines pratiques éducatives basées sur l'utilisation de l'ordinateur.

Cf. http://www.freepatents.org/examples/education.html

Pour EuroLinux et l'ensemble des partisans des logiciels libres, la notion de brevet logiciel est aussi une menace de destruction des logiciels libres dont les auteurs n'ont ni le réflexe, ni la volonté et souvent pas les moyens de breveter leur travail.

10.4.2  La situation actuelle en Europe

Les conséquences de la brevabilité des logiciels sont importantes. Elles sont considérées comme bloquées pour l'instant par la position de l'Europe qui constitue un trou important dans le dispositif de protection des brevets logiciels au niveau mondial.

Sur le plan des textes, la brevetabilité des logiciels et inventions connexes en Europe est actuellement déterminée principalement par l'article 52, paragraphes (2) (c) et (3) de la Convention de Munich sur le brevet européen (CBE), selon lequel les programmes d'ordinateur « en tant que tels » (de même que les méthodes pour l'exercice d'activités économiques et certaines autres inventions) ne peuvent pas être brevetés.

Néanmoins, depuis l'entrée en vigueur de la CBE de 1973, malgré cette exclusion de principe, il apparaît en réalité que plus de 30 000 brevets en rapport avec des logiciels ont été accordés. et une jurisprudence considérable a été produite sur le sujet par les chambres de recours de l'Office européen des brevets et les tribunaux des États membres7. De nombreuses personnes demandent que soit condamné cet office qui a clairement outrepassé ses droits.

Le 20 février 2002, la Commission européenne a présenté une proposition de directive concernant la brevetabilité des « inventions mises en oeuvre par ordinateur ».

Toujours d'après l'article de Mr Trialle, la proposition de directive distingue deux types d'inventions :
  1. les inventions dont la mise en oeuvre implique l'usage d'un programme informatique et qui offrent une "contribution technique" - en d'autres termes, qui contribuent à l'État de la technique dans le domaine technique - pourront être brevetées ;
  2. mais, conformément à la CBE, les programmes informatiques en tant que tels ne pourront pas être brevetés, ni d'ailleurs les méthodes pour l'exercice d'activités économiques ("business methods") qui sont fondées sur des idées technologiques existantes et les appliquent, par exemple, en matière de commerce électronique.
En vertu de la proposition, une invention mise en oeuvre par ordinateur devra, dans les États membres, être considérée comme appartenant à un domaine technique (article 3).

Cette invention sera brevetable à la condition qu'elle soit susceptible d'application industrielle, qu'elle soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive (article 4.1) ; c'est là la règle de base dans le domaine du droit des brevets.

La troisième condition fait l'objet de trois dispositions spécifiques clés qui l'explicite :
  1. pour impliquer pareille activité inventive, une invention mise en oeuvre par ordinateur devra apporter une «contribution technique» (article 4.2.) ;
  2. une contribution technique est définie comme «une contribution à l'État de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier» (article 2.b) ;
  3. enfin, cette contribution technique devra s'évaluer en prenant en considération la différence entre l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble, dont les éléments peuvent comprendre des caractéristiques techniques et non techniques, et l'État de la technique (article 4.3.).
Une invention mise en oeuvre par ordinateur, qui apporte une contribution à l'État de la technique dans un domaine technique, et qui n'est pas évidente pour une personne du métier, est autre chose qu'un programme informatique « en tant que tel » et pourra donc être brevetée. Elle pourra l'être, selon les cas, en tant que produit ou en tant que procédé.

Pour l'alliance EuroLinux, cette proposition de directive de la CE est extrêmement peu claire et tend à valider le principe de brevabilité des logiciels.




1
Lawrence Lessig est professeur de droit à l'université de Stanford
2
cf ci-dessous
3
cf son article Piracy is Progressive Taxation, and Other Thoughts on the Evolution of Online Distribution
4
cf l'article de Valérie Sédallian
5
à propos des noms de domaine, lire l'article de Laurent Chemla «Confessions d'un voleur», http://www.chemla.org/textes/voleur.html
6
cf l'article de Jean-Paul Trialle du 27 février 2002, «Brevets et logiciels : la Commission européenne propose une directive d'harmonisation»
7
cf l'article de Jean-Paul Trialle

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